¿Madre hay una sola?
El reconocimiento igualitario de la comaternidad antes y después de la Ley de Matrimonio igualitario
El reconocimiento igualitario de la comaternidad antes y después de la Ley de Matrimonio igualitario
Por Marina Federman
Desde hace un año y medio que los
matrimonios entre personas del mismo sexo gozan de los mismos derechos y
obligaciones que los matrimonios heterosexuales. Sin embargo existen
aún luchas cotidianas por el reconocimiento igualitario de los hijos e
hijas de parejas homoparentales que aún no encontraron una completa
seguridad jurídica. No existen partidas de nacimiento en donde figuren
dos madres, se inscribe a la madre no gestante en el lugar del padre.
Tampoco se puede probar directamente la filiación en los casos de
fertilización asistida. A través de la jurisprudencia y con fuerte
apoyo en la Ley 26.618 hoy el reconocimiento legal está a pocos pasos
de ser completo.
Marita Perceval, subsecretaria de Promoción de los Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuenta que hasta el 2004 era un atrevimiento moral hablar de género; hoy desde la sanción de la Ley de Matrimonio igualitario del 2010 podemos decir que se ha avanzado a pasos agigantados. La diputada nacional Vilma Ibarra expresó en la Jornada sobre familias diversas que en las discusiones previas a la sanción de la Ley de Matrimonio igualitario “siempre en el congreso hablábamos de madre y su cónyuge, ya que si hablábamos de madre y madre no se aprobaba la ley. La igualdad nunca es una conquista inmediata, sino una enorme construcción basada en luchas y cuando uno consigue una conquista se abren cuatro desafíos más”. Contó que hace dos años y medio estos temas no eran discutidos en la cámara y dos años atrás no conseguían quórum. Luego de sancionada la ley lo que falta es la filiación, es decir la descendencia de los hijos, la ley del apellido, la fertilización asistida y las presunciones de paternidad y maternidad.
Pero las leyes no están aisladas, sino que están dentro de un sistema jurídico. Las que ya tenemos nos permiten defender los derechos en cuestión hasta que se haga una próxima reforma en el código civil. Ibarra marca que en la inscripción de los hijos está el quid de la cuestión. La ley de Matrimonio igualitario permite la inscripción del apellido de la madre y del de su cónyuge. En el artículo 246 del Código Civil indica que la filiación matrimonial se determina legalmente por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba de matrimonio de los padres. Conquistadas estas dos entonces se podría probar la filiación de los hijos e hijas de parejas comaternales nacidos en matrimonio.
En la sociedad y en nuestras leyes se está avanzando a pasos agigantados en pensar en la diversidad de familias y abogar por sus derechos.
La doctora Nelly Minyersky, integrante del equipo de la Comisión de Reforma del Código Civil de la Corte Suprema de la Justicia, resalta que con la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes “cuando esté en juego el interés del niño, este debe ser la guía rectora, esto se llama el interés superior del niño”. Afirma que la familia no es una figura legal ni una persona jurídica, que “no nos interesa una mirada sobre la estructura rígida sino sobre los derechos, el respeto y la dignidad de los seres humanos que la componen. El valor que deviene de estos principios es el de la autonomía de la voluntad y el de la no discriminación”. La autonomía se puede ejercer siempre que no se dañe a otro; la ley que permitió el divorcio sin necesidad de probar maltrato defendió la autonomía.
“Ser madre es un acto volitivo más que una circunstancia biológica” dice refiriéndose a la voluntad procreacional o paternal de las personas, es decir el deseo de ser mamá o el deseo de que su pareja sea fertilizada.
Otra herramienta de la jurisprudencia para tratar el derecho a la diversidad de la familia es la elección de la ley más favorable al sector más desvalido que en este caso corresponde a quienes se les niega la maternidad o la inscripción de un hijo. También el derecho de todos los niños a una inscripción rápida e inmediata.
Hoy hay millones de niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida, aproximadamente 4000 por año en la Argentina.
También queda pendiente dedicarse a la presunción de maternidad. Actualmente el código civil establece que se presumen hijos del marido, los nacidos después del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. La presunción de maternidad se da exclusivamente por vientre, no existe presunción de maternidad para parejas homoparentales.
“La maternidad y paternidad biológica tienen tanta fuerza cultural que no se observa que en realidad este tipo de voluntad procreacional asegura en cierto sentido una paternidad o maternidad más segura y más voluntariosa, un deseo de un niño, que muchas veces en un embarazo natural no se ha tenido” indica Minyersky. Además de las carencias legales, aún falta promover educación sobre el respeto a las familias diversas.
Marita Perceval, subsecretaria de Promoción de los Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuenta que hasta el 2004 era un atrevimiento moral hablar de género; hoy desde la sanción de la Ley de Matrimonio igualitario del 2010 podemos decir que se ha avanzado a pasos agigantados. La diputada nacional Vilma Ibarra expresó en la Jornada sobre familias diversas que en las discusiones previas a la sanción de la Ley de Matrimonio igualitario “siempre en el congreso hablábamos de madre y su cónyuge, ya que si hablábamos de madre y madre no se aprobaba la ley. La igualdad nunca es una conquista inmediata, sino una enorme construcción basada en luchas y cuando uno consigue una conquista se abren cuatro desafíos más”. Contó que hace dos años y medio estos temas no eran discutidos en la cámara y dos años atrás no conseguían quórum. Luego de sancionada la ley lo que falta es la filiación, es decir la descendencia de los hijos, la ley del apellido, la fertilización asistida y las presunciones de paternidad y maternidad.
Pero las leyes no están aisladas, sino que están dentro de un sistema jurídico. Las que ya tenemos nos permiten defender los derechos en cuestión hasta que se haga una próxima reforma en el código civil. Ibarra marca que en la inscripción de los hijos está el quid de la cuestión. La ley de Matrimonio igualitario permite la inscripción del apellido de la madre y del de su cónyuge. En el artículo 246 del Código Civil indica que la filiación matrimonial se determina legalmente por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba de matrimonio de los padres. Conquistadas estas dos entonces se podría probar la filiación de los hijos e hijas de parejas comaternales nacidos en matrimonio.
En la sociedad y en nuestras leyes se está avanzando a pasos agigantados en pensar en la diversidad de familias y abogar por sus derechos.
La doctora Nelly Minyersky, integrante del equipo de la Comisión de Reforma del Código Civil de la Corte Suprema de la Justicia, resalta que con la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes “cuando esté en juego el interés del niño, este debe ser la guía rectora, esto se llama el interés superior del niño”. Afirma que la familia no es una figura legal ni una persona jurídica, que “no nos interesa una mirada sobre la estructura rígida sino sobre los derechos, el respeto y la dignidad de los seres humanos que la componen. El valor que deviene de estos principios es el de la autonomía de la voluntad y el de la no discriminación”. La autonomía se puede ejercer siempre que no se dañe a otro; la ley que permitió el divorcio sin necesidad de probar maltrato defendió la autonomía.
“Ser madre es un acto volitivo más que una circunstancia biológica” dice refiriéndose a la voluntad procreacional o paternal de las personas, es decir el deseo de ser mamá o el deseo de que su pareja sea fertilizada.
Otra herramienta de la jurisprudencia para tratar el derecho a la diversidad de la familia es la elección de la ley más favorable al sector más desvalido que en este caso corresponde a quienes se les niega la maternidad o la inscripción de un hijo. También el derecho de todos los niños a una inscripción rápida e inmediata.
Hoy hay millones de niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida, aproximadamente 4000 por año en la Argentina.
También queda pendiente dedicarse a la presunción de maternidad. Actualmente el código civil establece que se presumen hijos del marido, los nacidos después del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. La presunción de maternidad se da exclusivamente por vientre, no existe presunción de maternidad para parejas homoparentales.
“La maternidad y paternidad biológica tienen tanta fuerza cultural que no se observa que en realidad este tipo de voluntad procreacional asegura en cierto sentido una paternidad o maternidad más segura y más voluntariosa, un deseo de un niño, que muchas veces en un embarazo natural no se ha tenido” indica Minyersky. Además de las carencias legales, aún falta promover educación sobre el respeto a las familias diversas.
Las ONG de defensa de los derechos de
maternidad de parejas homoparentales tienen datos estadísticos de
aproximadamente 300 familias en Argentina que tuvieron sus hijos en
comaternidad, sin embargo se piensa que en la realidad la cantidad es
mayor.
El último censo de población del año 2010 reconoció a las parejas homosexuales. Gabriela Bacín, especialista en estudios de género, consultora de la delegación en Buenos Aires de la Federación Internacional y presidenta de la organización Les Madres, opinó que si la situación es invisible al censo, lo es también a las políticas públicas. Antes, cuando el censista incluía que era una pareja constituida por dos personas del mismo sexo, el sistema lo detectaba como error y lo cambiaba automáticamente. Ahora el censo no cambia el formulario sino que lee la información real. El censo no pregunta orientación sexual, no diferencia entre los vínculos que están legalmente constituidos de los que no; para el censo no es relevante si las parejas están casadas o no, ni si los hijos están legalmente reconocidos por ambas madres o padres. Los primeros hijos inscriptos con dos madres fueron Vicente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Francisca en la provincia de Buenos Aires.
El Cuadernillo N°1 de la serie “Lesbianas y Diversidad Familiar” editado por la organización Les Madres en Mayo del 2009, enumera las alternativas para ser madres que son la adopción, la inseminación con donante conocido y la inseminación con donante anónimo.
En la República Argentina, la ley permite la adopción por una persona, sin referencia alguna a la identidad o preferencia sexual del adoptante.
Antes las parejas de lesbianas no eran reconocidas como tales, por lo tanto tampoco podían inscribir a sus hijos como pareja. Hoy esto es posible por ley. María Rachid cuenta que en la Argentina los homosexuales tampoco podían adoptar. “Para adoptar había que mentir, había que decir que yo era una mujer soltera y heterosexual y siempre me iba a quedar el miedo de perder a mi hijo por esa mentira”, confiesa. Además sólo una de las madres tenía los derechos sobre el hijo en adopción. Tras la modificación del Código Civil, como derecho matrimonial se otorga así el derecho de adoptar conjuntamente, con los mismos requisitos que ya existían para los matrimonios entre personas de distinto sexo.
No existe aún legislación para la fertilización asistida y tampoco reconocimiento de familias diversas constituidas por más de dos padres o madres, por ejemplo dos madres y un padre. A pesar de las pruebas que existen para probar la filiación, siguen habiendo registros civiles que no lo permiten. Esto excluye al chico de por ejemplo poder ser inscripto en una obra social, con un plan familiar y unir las madres sus aportes al sistema de salud.
La cineasta Albertina Carri se casó con la escritora Marta Dillon y decidieron tener un hijo. Para eso le pidieron a un amigo de Marta que embarace a Albertina. Julio es hijo de Albertina y de Marta pero también es hijo de Alejandro. Sin embargo “las decisiones las tomamos nosotras” dijo Albertina en una entrevista para el programa radial “Muscari Vivo”. Albertina indica que solamente en algunos fallos en Canadá o Francia existe la posibilidad de formar familias con dos madres y un padre. Como Julio tiene la paternidad de Alejandro, aún no tiene permitido llevar el apellido de su otra madre, Marta y por lo tanto ella no tiene derechos sobre él.
Otro caso lo presenta la doctora Carina Mangieri quien recibe en el tribunal Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos un pedido de amparo. Laura y Fernanda tuvieron un hijo a través de una inseminación luego de casarse. Sin embargo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la sede de Uruguay 753, no permitieron al nacido llevar el apellido de la madre no gestante. Minyersky indica que “los registros que niegan la inscripción, están violando el artículo 3 de la constitución y el artículo 3 de la ley 26.061”.
Las doctoras Nelly Minyersky, Cecilia Grossman y Marisa Herrera trabajaron sobre un proyecto de modificación del Código Civil que ha incorporado el tratamiento de estas cuestiones pero que aún no ha sido aprobado. La reforma indica que la filiación puede tener lugar por naturaleza mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción y que ambas surten los mismos efectos. Los certificados de nacimiento serán redactados de forma tal que no indique de qué forma fue fecundado el niño o la niña. Los hijos nacidos de una mujer por reproducción asistida serán también hijos del hombre o mujer que acompañan a la mujer gestante.
El último censo de población del año 2010 reconoció a las parejas homosexuales. Gabriela Bacín, especialista en estudios de género, consultora de la delegación en Buenos Aires de la Federación Internacional y presidenta de la organización Les Madres, opinó que si la situación es invisible al censo, lo es también a las políticas públicas. Antes, cuando el censista incluía que era una pareja constituida por dos personas del mismo sexo, el sistema lo detectaba como error y lo cambiaba automáticamente. Ahora el censo no cambia el formulario sino que lee la información real. El censo no pregunta orientación sexual, no diferencia entre los vínculos que están legalmente constituidos de los que no; para el censo no es relevante si las parejas están casadas o no, ni si los hijos están legalmente reconocidos por ambas madres o padres. Los primeros hijos inscriptos con dos madres fueron Vicente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Francisca en la provincia de Buenos Aires.
El Cuadernillo N°1 de la serie “Lesbianas y Diversidad Familiar” editado por la organización Les Madres en Mayo del 2009, enumera las alternativas para ser madres que son la adopción, la inseminación con donante conocido y la inseminación con donante anónimo.
En la República Argentina, la ley permite la adopción por una persona, sin referencia alguna a la identidad o preferencia sexual del adoptante.
Antes las parejas de lesbianas no eran reconocidas como tales, por lo tanto tampoco podían inscribir a sus hijos como pareja. Hoy esto es posible por ley. María Rachid cuenta que en la Argentina los homosexuales tampoco podían adoptar. “Para adoptar había que mentir, había que decir que yo era una mujer soltera y heterosexual y siempre me iba a quedar el miedo de perder a mi hijo por esa mentira”, confiesa. Además sólo una de las madres tenía los derechos sobre el hijo en adopción. Tras la modificación del Código Civil, como derecho matrimonial se otorga así el derecho de adoptar conjuntamente, con los mismos requisitos que ya existían para los matrimonios entre personas de distinto sexo.
No existe aún legislación para la fertilización asistida y tampoco reconocimiento de familias diversas constituidas por más de dos padres o madres, por ejemplo dos madres y un padre. A pesar de las pruebas que existen para probar la filiación, siguen habiendo registros civiles que no lo permiten. Esto excluye al chico de por ejemplo poder ser inscripto en una obra social, con un plan familiar y unir las madres sus aportes al sistema de salud.
La cineasta Albertina Carri se casó con la escritora Marta Dillon y decidieron tener un hijo. Para eso le pidieron a un amigo de Marta que embarace a Albertina. Julio es hijo de Albertina y de Marta pero también es hijo de Alejandro. Sin embargo “las decisiones las tomamos nosotras” dijo Albertina en una entrevista para el programa radial “Muscari Vivo”. Albertina indica que solamente en algunos fallos en Canadá o Francia existe la posibilidad de formar familias con dos madres y un padre. Como Julio tiene la paternidad de Alejandro, aún no tiene permitido llevar el apellido de su otra madre, Marta y por lo tanto ella no tiene derechos sobre él.
Otro caso lo presenta la doctora Carina Mangieri quien recibe en el tribunal Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos un pedido de amparo. Laura y Fernanda tuvieron un hijo a través de una inseminación luego de casarse. Sin embargo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la sede de Uruguay 753, no permitieron al nacido llevar el apellido de la madre no gestante. Minyersky indica que “los registros que niegan la inscripción, están violando el artículo 3 de la constitución y el artículo 3 de la ley 26.061”.
Las doctoras Nelly Minyersky, Cecilia Grossman y Marisa Herrera trabajaron sobre un proyecto de modificación del Código Civil que ha incorporado el tratamiento de estas cuestiones pero que aún no ha sido aprobado. La reforma indica que la filiación puede tener lugar por naturaleza mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción y que ambas surten los mismos efectos. Los certificados de nacimiento serán redactados de forma tal que no indique de qué forma fue fecundado el niño o la niña. Los hijos nacidos de una mujer por reproducción asistida serán también hijos del hombre o mujer que acompañan a la mujer gestante.
En cuanto a los hijos de las parejas de
lesbianas nacidos previamente a la sanción de la ley de matrimonio
igualitario la madre no gestante no tiene ningún vínculo legal con su
hijo. La alternativa que tienen estas madres es la de adoptar a su
propio hijo, sin embargo esto muestra una paradoja y además la adopción
simple no tiene los mismos derechos que el reconocimiento legal de
maternidad.
Para llenar este vacío legal, el ministerio del Interior está trabajando en proyecto de decreto de necesidad y urgencia que aún no se ha aprobado tampoco. Gabriela Bacín dice “La adopción simple tiene menos derechos que el reconocimiento, por eso luchamos por el reconocimiento pleno. Por lo general se trata de embarazos planificados, tratamientos llevados en conjunto. Si bien es una sola que se embaraza, hay un trabajo conjunto de las dos, El embarazo y la crianza de los hijos se hace conjuntamente, solamente es una cuestión de pedir los mismos derechos, que nuestros hijos accedan a los mismos derechos de la protección de los vínculos.”
Uno de estos casos es el de Nicole, la hija de Laura y Alejandra. Nicole no puede heredar a Laura, su madre no gestante, y no puede llevar su apellido. Laura no la puede incluir en su obra social y para poder ir a buscarla a la escuela, necesitará un permiso de Alejandra porque ella sola no tiene ningún derecho sobre la nena. “Esa es mi mayor preocupación –confiesa-. El resto, todas las heridas que pueda tener Nicole por no venir de una familia tradicional, las tiene cubiertas”.
“Sí la mamá biológica se muere, algún pariente se hace cargo del chico o va a parar a un centro de adopción”, explica Graciela Baldi, directora de Puerta Abierta, un centro cultural lésbico-gay.
Si tenemos en cuenta las legislaciones
existentes internacionalmente, la argentina va en un camino hacia el
reconocimiento de la diversidad en la familia. Hace pocos años, según
Estudios de la Asociación Psicológica Américana “Para muchas lesbianas el no poder tener hijos era
uno de los grandes obstáculos con los que se encontraban para asumir
su deseo sexual y a menudo entendían que, para realizar su deseo
maternal, tenían que elegir entre sus relaciones lésbicas
(sacrificándolas las más de las veces) o seguir manteniendo la
apariencia heterosexual. Percibían una clara contradicción entre su
deseo sexual y el maternal”. Hoy se avanzó en la visibilidad y el
reconocimiento legal está a pocos pasos de ser completo.
Para llenar este vacío legal, el ministerio del Interior está trabajando en proyecto de decreto de necesidad y urgencia que aún no se ha aprobado tampoco. Gabriela Bacín dice “La adopción simple tiene menos derechos que el reconocimiento, por eso luchamos por el reconocimiento pleno. Por lo general se trata de embarazos planificados, tratamientos llevados en conjunto. Si bien es una sola que se embaraza, hay un trabajo conjunto de las dos, El embarazo y la crianza de los hijos se hace conjuntamente, solamente es una cuestión de pedir los mismos derechos, que nuestros hijos accedan a los mismos derechos de la protección de los vínculos.”
Uno de estos casos es el de Nicole, la hija de Laura y Alejandra. Nicole no puede heredar a Laura, su madre no gestante, y no puede llevar su apellido. Laura no la puede incluir en su obra social y para poder ir a buscarla a la escuela, necesitará un permiso de Alejandra porque ella sola no tiene ningún derecho sobre la nena. “Esa es mi mayor preocupación –confiesa-. El resto, todas las heridas que pueda tener Nicole por no venir de una familia tradicional, las tiene cubiertas”.
“Sí la mamá biológica se muere, algún pariente se hace cargo del chico o va a parar a un centro de adopción”, explica Graciela Baldi, directora de Puerta Abierta, un centro cultural lésbico-gay.
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